PÍLULAS DE M&A – MEMORANDO DE ENTENDIMENTO

No universo do M&A, um memorando de entendimento (“MOU”) é documento preliminar que se presta a registrar as condições aplicáveis a determinada operação, como debatidas entre as partes na fase inicial de tratativas, com vistas ao negócio jurídico pretendido (uma aquisição, incorporação etc.).  

Para além dos inúmeros termos e condições básicos, comuns a toda sorte de operação empresarial, como partes envolvidas, objeto, preço (incluindo métricas de formação do preço), forma de pagamento, tratamento de passivos/contingências e possíveis retenções/deduções, garantias, prazos, auditorias, hipóteses de terminação, sigilo, exclusividade/não-concorrência, despesas/honorários de assessores e advogados, dentre tantas outras, o MOU deve traduzir a intenção das partes e o espírito do negócio entre elas encetado. 

Muito embora um MOU pareça mais descritivo e genérico – se comparado a uma “Term Sheet” (emprestado do inglês, tipicamente um resumo objetivo de termos e condições, com um “road-map” e relação de instrumentos legais), na verdade trata-se de questão de estilo ou forma de redigir e estruturar o documento. Vale dizer, um “bom” MOU prescindiria, em tese, da elaboração de uma Term Sheet.   

Um MOU, importante destacar, não deve ser tido como uma peça rala, superficial, incompleta, pelo [simples] fato de ser o documento inicial, aquele que consustancia o desenho da operação. Quem investe pouco tempo e não se detém na confecção de um MOU – ou documento equivalente – corre o risco de desconsiderar a sua relevância como pedra fundamental do negócio de M&A.  

E como tal (com pedra angular do negócio jurídico de M&A), as partes construirão os documentos principais do “deal” a partir das pactuações preliminares, mas fundamentais, lançadas no MOU.  

Assim, um MOU pobre, incompleto ou mal redigido decerto provocará, mais adiante, a rediscussão de parte ou mesmo da inteireza da transação na fase de redação dos contratos definitivos (contrato de compra e venda de ações e outros, apenas para ilustrar), concorrendo para o incremento dos “custos da transação”.   

De outro lado, um MOU bem estruturado e completo deverá servir como guia e referência para a operação, e como fonte de consulta ao longo do processo, a ele conferindo eficiência e segurança. Mais, o MOU poderá integrar o contrato principal, como anexo, servindo de fonte informativa da vontade das partes em caso de necessidade de interpretação de determinados termos e condições do negócio: como dito antes, um bom MOU refletirá a intenção das partes à época da concepção do negócio.  

Em sentido contrário, visando mitigar ou eliminar o risco de conflito entre cláusulas do MOU e dos contratos principais, não é incomum a inserção de texto (nos contratos definitivos) no sentido de que estes substituem (e se sobrepõem a) todos e quaisquer arranjos e documentos preliminares entre as partes, incluindo o MOU. Nesse modelo de construção de documentos, apesar da relevância da boa técnica e acuidade dos termos e condições do MOU, importante considerar que serão substituídos pelos contratos definitivos.   

Como regra geral, memorandos de entendimento, “Term Sheet” (Resumo dos Termos e Condições da Operação), LOIs (Cartas de Intenção) e assemelhados não são instrumentos vinculantes. Todavia, um MOU pode produzir efeitos vinculantes, ainda que inexista previsão expressa nesse sentido, se as partes se conduzirem de modo a atribuir às avenças elementos mínimos exigidos para a formação de um contrato oponível.  

Trocando em miúdos, presentes todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado e a depender da situação fática do caso concreto – especialmente quanto às práticas e condutas de lado a lado (como, apenas à guisa de exemplo, fluxos financeiros do investidor para a “target”), tem-se um contrato oponível (exequível), de lado a lado, e a consequente responsabilização por perdas e danos em caso de desfazimento ou arrependimento (artigos 462 e seguintes do Código Civil).   

Por cautela, não convindo às partes correr o risco da produção do efeito acima mencionado, recomenda-se inserir texto expresso no sentido do caráter não vinculante dos sobreditos instrumentos.