A REFORMA TRIBUTÁRIA E OS LIMITES DO PLANEJAMENTO

Você sabe o que é excesso de forma, propósito negocial e simulação – do ponto de vista do Direito Tributário?

O arcabouço legal da Reforma Tributária veio para consolidar e reforçar esses princípios e conceitos, de sorte que o consultor e assessor tributário, em especial para o planejamento, deve estar atento aos limites da licitude e legalidade.

Estruturas e planejamentos tributários antes em “zona cinzenta” (entre lícito e o ilícito) serão decerto mais facilmente descaracterizados pelas autoridades tributantes, sob o argumento de ausência de propósito negocial, ou por excesso de forma ou, ainda, simulação.

Entenda melhor:

• Excesso de Forma refere-se ao abuso de direito na concepção e execução de negócio ou estrutura jurídico-contratual ou societária, com aparência de regularidade ou licitude, mas estruturado com o propósito único de fugir à tributação.
• Propósito Negocial é elemento essencial para qualquer negócio ou estrutura jurídico-contratual ou societária, e que se caracteriza justamente pela existência de uma motivação comercial/econômica/empresarial, por assim dizer; ou, de outra perspectiva, que não tenha sido concebido apenas com o objetivo de reduzir ou eliminar a carga tributária.
• Simulação é a prática de negócio ou a concepção de estruturas jurídico-contratuais ou societárias com o objetivo claro de mascarar a prática de ato ilícito.

Até então, o credor tributário apoiava-se no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a “autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela LCP nº 104, de 2001), em normas esparsas e na jurisprudência judicial e administrativa, para desconstituir e descaracterizar o negócio ou a estrutura jurídica simulada ou concebida em excesso de forma ou, ainda, sem propósito negocial claro.

Neutralidade e Transparência.

Os institutos ou conceitos acima agora ganham maior robustez. Para ilustrar, o Art. 156-A, § 1º, I  da Emenda Constitucional 132/2023 trata expressamente do princípio da neutralidade na cobrança do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS): pelo princípio da neutralidade, o contribuinte não poderá redesenhar ou estruturar negócios e operações “apenas” para reduzir ou escapar da tributação.  O princípio da neutralidade está na base do instituto do propósito negocial. A Reforma introduz ainda a ferramenta do “split payment”, pela qual o imposto (o IBS) é destacado do valor do produto ou serviço no momento da compra, em linha com o princípio da transparência.

Patrimônio Líquido Contábil versus Valor de Mercado.

A reforma tributária positivou muitos dos conceitos consagrados pela jurisprudência pátria, a qual tem por décadas apontado o valor real (de mercado) das transações, na busca da “tributação justa”.

A Lei Complementar nº 227/26 é um exemplo claro nesse sentido, ao alargar a base de cálculo do ITCMD/ITCD em transações envolvendo quotas de empresas fechadas, determinando que a base de cálculo do tributo nas transações envolvendo tais sociedades será o valor de mercado de seus ativos (nele incluído o chamado goodwill – ágio por expectativa de rentabilidade futura, representando o valor intangível de uma empresa, excedendo o valor justo de seus ativos líquidos identificáveis), subtraídas as dívidas, e não mais o patrimônio líquido contábil da sociedade, o que impactará enormemente a carga tributária sobre aludidas operações.

Por derradeiro, nunca é demais pontuar que há sempre dois planos de consultoria e assessoria tributárias, um para a pessoa jurídica, outro para a física, e cada qual com complexidades e especificidades únicas.